本文在考察煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由关系的基础上，从言论自由的意涵与转向入手分析煽动性诽谤存废之原由，并从民主的转型出发进一步阐释了煽动性诽谤存废及言论自由转向的制度基础。

受命主持修宪的彭真，对一些重要宪政原则的确立居功至伟。直到进入1990年代后，随着经济政策的不断调整，非公经济才进入了高速发展期。

1999年的宪法修正案，则将非公经济由补充地位进一步上升为社会主义市场经济的重要组成部分。此后，以刑事诉讼法修改为代表的诸多立法、修法行动，融入越来越多的人权因子。就此，公民的私有财产权作为一个独立的权利概念首次进入宪法文本，由民事权利上升为宪法权利，由一般权利转型为基本权利。1975年的第二部宪法是文革时期的怪胎，不仅肆意扭曲诸多宪法制度和原则，寥寥可数的30条条文还充斥着极左口号，制造了立宪史上的大倒退。在两年零三个月的时间里，立宪精英们先后比较研究了35个国家的宪法，宪法草案数易其稿，仅较正式的草稿就达6稿之多，有的条文甚至改了十几遍。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。而在公民意识方面，昔日不知法治为何物、盲目服从权力的国人，渐渐从人心拜权转向人心思法，日益学会向法律寻求公道和正义……至此，确立法治观念的制度基础、社会土壤等等已经成熟，并逐步融入了执政思维。它们是两种不同的刑法所要保护的价值，应体现在刑法不同条款之中。

诽谤罪是一种典型的直接故意犯罪。第一，社会秩序和国家利益不是刑法第246条保护的法益。舆论监督权具有典型的政治性，其批评权、建议权和检举权是公民参与公共事务的权利。立足于规范分析法学的视角，宪法在公民权利清单中虽未明确规定舆论监督权，但结合宪法第27条和第41条，可在宪法规范层面提炼出一个基本权利——公民和媒体对国家机关及其公职人员享有舆论监督权。

有关诽谤侵权之诉，《侵权责任法》第15条规定：公民的名誉权等受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。[5]吊诡的是，现行宪法为什么在第35条确认公民享有言论自由之后，第41条又特意突出舆论监督权？从内涵和外延两方面看，舆论监督权与言论自由并不完全重叠，其价值和功能也不同。

社会秩序和国家利益是刑法重点保护的法益，但立法者将它纳入到规定诽谤罪的第246条之中，不合逻辑。二、刑法第246条但书条款对舆论监督权的不当限制（一）舆论监督权与公职人员名誉权之冲突名誉指个人人格在社会生活上所受到的评价，这种评价能影响个人生活和工作上的群体关系。公安部的《通知》对刑法第246条严重危害社会秩序和国家利益的内涵作具体解释，属于行政规定，没有全国人大常委会的法律授权，这种行政越权行为违背了法律保留原则。[18] See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)[19] Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford: University Press, 2008, p.199.[20] [美]约翰?D?泽莱兹尼：《传播法——自由、限制与现代媒介》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年，第124页。

由于民事诽谤案件耗时较长，致使诽谤行为所造成的社会影响迟迟得不到消除，而被侵权人最终得到的精神赔偿通常也很有限，现行民事法律体系尚不足以对名誉权提供足够保护。[14] 赵秉志、彭新林：《严重危害社会秩序和国家利益的范围如何确定》，《法学评论》2009年第5期。申诉权不仅体现舆论监督的内容，且更多体现公民权利救济的特性。而监督权只是言论自由中利用大众传播方式揭露、批评与公共利益相关的事件或人物的自由，外延比言论自由小得多。

[16]宪法权利与国家权力相对应。[24]有学者指出，媒体是否构成对被报道对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报道的过程中是否故意违反新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。

任何一家报纸不可能逐字逐句核实自己刊载的内容，只有在罔顾真实时，才不受宪法第一修正案之保护。宪法第41条规定公民享有对国家机关工作人员的监督权，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，体现了制宪者对主观恶意的排斥——仅当批评者存在故意捏造或者故意歪曲事实等恶意，才不受宪法和法律的保护。

刑法以及公安部的通知对宪法赋予公民的监督权进行不当限制，令人对宪法规范的权威性产生忧虑。从逻辑来看，第41条中的但书不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害与申诉权、控告权、检举权联系在一起，而不是与批评权和建议权联系在一起。就宪法和刑法的关系而言，如何通过刑法修正案贯彻宪法权利规范的优位性，需要建立有效的宪法审查制度，使公民在宪法上享有的基本权利等价值贯穿于刑法等普通法律之中。[7]在言论自由之外，宪法又特别强调舆论监督权的控权功能，完全是有必要的。[15]从宪法的最高效力看，宪法权利体系对一切国家机关均有拘束力。为保障公民在宪法上享有的监督权，享有刑法解释权的全国人大常委会有义务对严重危害社会秩序和国家利益的内涵作出严格解释。

公民在行使监督权时，如果主观上具有实际恶意，故意捏造事实，其行为给官员的名誉已造成一定的损害后果，官员即可提起民事侵权诉讼或刑事自诉，要求对方停止侵害、公开道歉并赔偿精神损害，直至承担刑事责任。[9]从主权在民和权力应受制约的宪政原理上看，官员执行公务的行为应接受社会监督，须忍受公众的批评，其名誉权和隐私权的保护范围不同于普通公民，应受更多限制。

较少见到有官员作为自诉人，去亲自提起刑事自诉。立足于现代立宪主义视角，只有实现诽谤去公诉化，且在公职人员提起的刑事自诉或名誉侵权诉讼中适度引入实际恶意原则，才能切实保障舆论监督权，从而在公职人员的名誉权和舆论监督权之间达至平衡。

检举权主要指公民对于国家机关及其工作人员实施的损害他人或公共利益的违法失职行为，有权向有关机关举报，并请求处理，以督促公权力正当行使。（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的。

因为在自由争论中，错误意见不可避免。侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的，其危害性涉及国家发展、领土完整、国家安全等。从刑事自诉和名誉侵权诉讼的举证责任上观之，在审判中适用实际恶意原则，也有利于纠正我国诽谤官员案中对原被告举证责任分配不均的状况。公民积极就公共事务发表意见，行使舆论监督之权，而官员却以维护社会秩序和国家利益为借口，鼓动检察机关启动公诉程序惩罚那些敢于批评、揭发自己的公民，这就引发了学者对刑法第246条但书条款的合宪性追问。

[12]在司法实践过程中，合宪性解释是体系解释中的一种特别情形，是对法律解释的结果作合宪性考量。任何人不得压制和打击报复。

但是法律并未规定哪些情形属于严重危害社会秩序和国家利益。在诽谤案中优先保护舆论监督权，可能给官员的名誉带来一些影响，但切实保护公民和媒体的监督权，可使官员多一些如履薄冰的谨慎，少一点飞扬跋扈的骄横。

[25] 贺卫方：《名人的名誉权官司》，载于《南方周末》1998年4月17日。刑事诽谤与民事侵权的界限问题涉及刑法的谦抑性原则，刑法并不惩罚所有的具有社会危害性的行为，仅仅惩罚其中具有严重社会危害性的行为。

[21]由于官员要证明被告存有实际恶意非常困难，联邦宪法第一修正案及其司法判例等于确认了人民批评政府官员、讨论公共事务的豁免权——对官员的不实批评应受第一修正案保护，除非批评者明知自己所获信息不实。该条第2款、第3款规定 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。[2]2007年胡锦涛在党的十七大报告中明确指出：要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。国家立法机关有义务根据宪法第35条和第41条等基本权利规范，尽快出台保障舆论监督权和言论自由的法律，或修改已有的刑事法律或民事法律，鼓励公民和媒体积极行使知情权、参与权、表达权和监督权。

这条新路，就是民主，只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。[23]（二）宪法第41条要求诽谤官员案适用实际恶意原则实际恶意原则是否适合于儒家文化传统、正处于转型期的中国社会？它是否可以直接嫁接到我国诽谤官员案的司法过程中？法学界一直以来存有争论，但主张引入该原则早已成为主流意见。

从刑法第246条的原文看，社会秩序与国家利益之间是和字而不是或字，这说明只有当公职人员名誉被侵害的情形同时引发了社会秩序的混乱和国家利益损失，才可启动公诉。官员的名誉权和公民的监督权并没有何者更优越的具体定位，不过民主政治的发展趋势表现为官员的名誉权往往要对公民和媒体的舆论监督作让步。

即使是不正确的批评也是受保障的，只要这种事实不是批评者故意捏造的。规范领域愈窄，则其保护程度就愈高。